En términos del artículo 23 de la Ley 222, cuentan con la condición de administradores “el representante legal, el liquidador, el factor (administrador de establecimiento de comercio), los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”. Esto nos lleva a considerar que todo cargo directivo o trabajador que ejerza funciones de administrador, tiene la obligación de “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”, entre ellas, el deber de denunciar los ilícitos cometidos en contra de la empresa, bajo el entendido de la disposición legal que se encuentra en la Ley 906 de 2004, que prescribe “Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio”.

En este orden de ideas, ni las juntas directivas, ni los administradores, pueden o deben ser tolerantes con la comisión de delitos en las compañías en las cuales prestan sus servicios, pues de una posible omisión en el deber de denunciar que ordena la Ley 906, se podría desatar una responsabilidad social del administrador por esta mera conducta, lo que se traduce en responder con su patrimonio ante la empresa.

Así las cosas, es importante tener en cuenta varios problemas para determinar los fraudes en las compañías.

¿Qué es un fraude?

Un fraude se encuentra relacionado con un engaño que genera un agente, por ejemplo un trabajador o un administrador, en contra de una persona natural o jurídica para recibir un beneficio económico para sí o para un tercero. Es el caso del trabajador que se sustrae parte del inventario que la empresa le entregó a título de confianza. Al respecto es pertinente tener en cuenta que para efectos del presente artículo, será delito relacionado con el fraude, todo aquel que pueda tener conexión con la empresa y que se encuentra regulado dentro de los delitos que protegen el patrimonio sea de las personas naturales o de las compañías. Desde la técnica jurídica es importante establecer que todo delito defraudatorio es un delito contra el patrimonio económico, no obstante, no todo delito económico, se relaciona con el fraude.

¿Cómo prevenir el fraude empresarial?

Existen múltiples herramientas que fortalecen la seguridad y apoyan a los administradores, para realizar procedimientos más efectivos con la finalidad de prevenir los fraudes corporativos.

Control y más control:

Conocer la empresa hace que se generen nuevos conocimientos de la manera en como funciona las operaciones de la compañía, igualmente permite saber cuales son los puntos vulnerables, por donde podrían cometerse delitos y así, encontrar sistemas de prevención.

Por ello, instrumentos tradicionales, pero bien dirigidos como las auditorias, sirven para detectar y advertir focos de fraude que protegen el patrimonio de la sociedad. Un ejemplo de ello es auditar los procedimientos de recuperación de cartera, y verificar pagos realizados por clientes morosos, ambos necesarios para realizar el control de flujo de caja. Pasa igual en áreas como la comercial, la contable, inventarios, entre otros.

Un ejemplo actual lo constituye las Sociedades por Acciones Simplificadas, en las que si no se cuenta con las condiciones legales mínimas para tener revisor fiscal, este no es obligatorio. Sin embargo, es importante realizar auditorias externas como medida de prevención, tal como lo realizan las sociedades extranjeras en materia de control. La periodicidad de las auditorías la determinará lo robusta, el número de áreas o la necesidad específica que tenga la corporación al momento de hacer esa valoración.

Herramientas tecnológicas:

Desarrollar software a la medida o implementar sistemas existentes, permite realizar más procedimientos de control en las empresas mediante los cuales se puede prevenir el delito. Empero, esos instrumentos permiten controlar el flujo de caja, el efectivo, el inventario, lo que disminuye en un alto porcentaje los delitos de fraude.

Asesoría jurídica, administrativas y auditorias especializadas permanentes:

Contar con asesorías en múltiples ámbitos de especialización, reduce la posibilidad de fraude, pues los administradores, los auditores, los abogados, entre otros profesionales ayudan a obtener una óptica más especializada del área vulnerable y su posible solución. La prevención es clave para el sostenimiento.

Lideres de procesos:

Responsabilizar de un proceso específico a un colaborador de la empresa, hace más fácil establecer puntos de riesgo y aplicar controles de fraudes en la compañía. Esto va acompañado de una constante preparación de los lideres y del conocimiento de sus responsabilidades legales y contractuales. Un caso ilustrativo puede ser, los supervisores en las áreas de producción, que rinden cuentas al líder del proceso.

Entonces ¿Qué hacer si detecto un fraude?
Lo primero que se debe hacer, es valorar la capacidad de daño en la empresa que se está causando con el fraude. No es el mismo daño que se comete por un fraude de un trabajador, que hurtó un producto de la compañía, que el daño que produce quien ejerce funciones administrativas, relacionadas con el inventario o con el manejo de efectivo sustrayéndolo continuamente.

Ahora, si el trabajador no tiene capacidad de seguir incurriendo en la comisión de un fraude, se podrá catalogar como un nivel de riesgo medio, pues no tiene la posibilidad de generar nuevos daños sustrayendo el patrimonio de la empresa. Pero será una riesgo grave, cuando tiene la capacidad de continuar con los actos defraudatorios.

Es necesario aislar de las funciones al trabajador o al administrador en caso que el exista un riesgo grave por fraude continuado:

Este aspecto se da especialmente en cargos que tienen relación con administradores o procedimientos administrativos, y son normalmente de alto impacto en la compañía, pues no aislarlo implica la posible continuidad del delito como es el caso de desvíos de dineros o de efectivo en la empresa. Por lo anterior, es necesario que la junta directiva, el administrador o el auditor que detecte la posible comisión del fraude deberá ordenar de manera inmediata el cese de esa operación y el remplazo temporal del colaborador con la finalidad de realizar las investigaciones necesarias que den cuenta del modo de operar, y determinar la vulnerabilidad futura de este hecho.

Es aconsejable realizar auditorias forenses:

Las auditorias forenses, son procedimientos más especializados que las pesquisas querealizan los revisores fiscales en las empresas. Están encaminadas a adelantar investigaciones profundas que comprometen a investigadores judiciales, contadores, peritos informáticos y abogados. Además, de ser el eje probatorio fundamental para disminuir los plazos de investigación por parte de los entes de control como la Fiscalía General de la Nación, entre otros. Este tipo de procedimientos incluye ingeniería social, auditorías contables, análisis link, y cadenas de custodia para las pruebas electrónicas.

Denunciar:

Tal como comenzó el presente artículo, es importante denunciar estasconductas pues exoneran de responsabilidades futuras a quienes administran. Para tener en cuenta, una gran parte de los delitos defraudatorios, cuentan con un término de seis (6) meses para denunciar, por lo que las decisiones tempranas, son clave en el éxito de este tipo de procesos.

JHONNATAN GARCÍA AREIZA – CARLOS ANDRÉS VALENCIA BEDOYA

Departamento de delitos corporativos y derecho empresarial

JGA LEGAL ADVISORS